English
邮箱
联系我们
网站地图
邮箱
旧版回顾


小7论坛

文章来源:baobaobubu    发布时间:2019-11-08 11:12  【字号:      】

在尊重征求意见稿的立法范围、框架结构及对合作项目基本安排的前提下,笔者提出关于条例的几个重点问题和具体条款的完善建议。

点击上方“中国政府采购杂志”蓝色小字,可订阅本微信对国务院法制办起草发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿),在尊重征求意见稿的立法范围、框架结构及对合作项目基本安排的前提下,笔者提出关于几个重点问题和具体条款的完善建议

重点问题及完善建议根据征求意见稿规定,合作项目的基本安排包括:(1)有关主管部门主动或应其他主体建议提出合作项目,拟订实施方案,牵头各有关部门对实施方案评估、完善

(2)本级人民政府组织有关部门对实施方案联合评审,审核同意实施方案,明确政府实施机构

(3)政府实施机构通过竞争性方式选择社会资本方,与社会资本方签订合作项目协议;设立项目公司的,由政府实施机构与项目公司签订合作项目协议

(4)政府有关部门按照各自职责范围履行合作项目协议中的政府承诺和保障,社会资本方按照法律规定及合作项目协议约定实施合作项目

(5)合作项目期限届满,可以按照约定由社会资本方移交项目资产

对上述安排, 结合合作项目的性质、目的及原则,建议对以下七个重点问题,进行必要的明确、补充和完善:第一,完善社会资本方选择的要点规定

如何选择社会资本方,对合作项目的实施至关重要

为落实公平竞争和公共利益优先的原则,并解决制度叠加需协调的问题,建议补充三个相关规定:一是竞争时社会资本方的负面资格清单,包括禁止失信被执行人、被限制参加依法必须招标项目和政府采购项目的企业、政府投融资平台公司参与合作项目;二是竞争及评审比选的主要内容,包括投资、建设、运营的具体方案;三是明确竞争性方式是否包括竞争性磋商,并明确对于招标方式而言,是否应符合政府采购服务招标的规定,还是符合招标投标法的规定即可

第二,完善社会资本方和项目公司的关系

征求意见稿关于合作项目实施的规定,建立在两种操作方式上:一种是社会资本方直接自行拥有合作项目,并进行投资、建设、运营;另一种是社会资本方投资、设立项目公司,由项目公司拥有合作项目进行建设、运营

实践中,后者更为普遍

在设立项目公司实施合作项目的情况下,需协调处理社会资本方、项目公司分别与政府实施机构达成的双重合同关系

在竞争性方式选择确定社会资本方,成立合同关系后,社会资本方的合同义务通常包括三方面:一是及时按照约定条件设立项目公司,以及遵守关于项目公司股权转让等股东权利限制的义务;二是使项目公司按照约定条件与政府实施机构签订合作项目协议,或者使已签署合作项目协议中的社会资本方变更为项目公司;并使已经确定提供工程、货物、服务第三方,按照约定条件与项目公司签约;三是社会资本方对项目公司的后续投融资或相关担保等义务

而项目公司的合同义务,主要在于履行合作项目协议中关于建设、运营的合同义务

相关地,在项目公司与政府实施机构建立合作项目协议合同关系之前,社会资本方与政府实施机构的一揽子合同文件中,包括合作项目协议文件,以及成立项目公司的出资协议、公司章程等文件;而在项目公司成为合作项目协议当事人之后,社会资本方并非解脱了全部合同义务,还要承担股权转让限制、后续投融资或相关担保等义务

需要指出的是,通常不应由社会资本方对全部合作项目协议的履行承担担保责任,或者由社会资本方对合作项目的全部投资进行公司直接融资,否则,则导致通过设立项目公司所可能建立的项目有限追索、表外融资等项目融资优势落空

综上,相关完善建议有二:一是考虑到条例的立法层级尽量要言不繁,简明表述;二是顾及社会资本方与项目公司的合同角色、义务的区别,进行条款修改和补充

既要避免关于社会资本方的规定无法适用于项目公司,又要避免混淆合同关系,在社会资本方或项目公司违约时,无法厘清合同义务及违约责任的问题

特别是,在关于合作项目存在诸多民事、行政关系之争的情况下,尽可能界定清楚相关合同关系、边界、义务及违约责任,对提高履约效率、降低发生争议时问题进一步复杂化的风险,有现实的意义

具体意见详见条款建议

第三,完善与依法必须招标事项的协调

按照公开透明、公平竞争的原则,以及合作项目的性质,政府实施机构在以竞争性方式选择社会资本方、对各个竞争者的成本、收益、方案等进行评审比选时,应建立在竞争者工程、货物、服务自行实施或相关采购具体方案的基础上,有依据地比选不同竞争者建设和运营方案、项目投入,并据此评审其收益回报测算及报价的合理性

如果在确定合作项目社会资本方及合作项目协议的实质性条件后,在实施建设时再要求对建设工程、货物和服务依法进行招标,既可能因中标结果超出合作项目已经评审比选的预期投入,而导致合作项目成本和资金安排出现问题,又可能导致再行招标时,社会资本方为保证项目预计成本而进行“制度性”虚假招标

回归到合作项目性质和交易安排而言,不论以何种竞争性方式选择社会资本方,也不论社会资本方是否自身具备自行提供建设工程、货物和服务的能力,为了兼顾公平合理比选以及提高市场竞争效率,应当对依法必须招标的事项,以本条例进行改革意义的衔接性规定,明确规定对于合作项目的实施,在竞争性选择社会资本方时,应一并竞争及确定工程、货物和服务方案,而社会资本方在拥有并实施合作项目建设时,则无需再行招标

第四,补充第三方向政府实施机构的连带责任

考虑到合作项目公共利益优先原则,为保障政府实施机构在社会资本方出现问题时,及时消除问题、保证项目进度和质量,建议补充规定要求合作项目工程建设、运营服务的承包方,在其各自承担合作的工作范围内,就社会资本方在合作项目协议项下相应的合同义务和责任,向政府实施机构承担连带责任

第五,区分政府实施机构和有关部门的角色

在合作项目中,政府实施机构作为政府授权机构,代表政府实施合作项目

实践中,政府实施机构可以是相关部门,或者行政事业单位

针对合作项目而言,政府实施机构作为合同一方当事人,负责承担合同义务和责任,同时,还可能承担相关监督管理职能;事实上,按照我国政府机构设置和职能分工,还有其他有关部门对合作项目,依照其部门职责承担监督管理职能

建议在现有框架基础上,进一步区分政府方的履约行为和监管行为,规定政府方在实施对合作项目依法监管行为时明确其执法依据,在实施对合作项目协议的履约索赔行为时明确其协议依据

相应地,在合作项目实施中,协议双方依据合同约定的履行行为,包括政府实施机构作为合同当事人负责对有关部门的协调义务,按照协议约定履行,并按照协议进行是否违约的判断,发生争议时执行约定的争议解决方式;同时,有关部门对包括合作项目在内的各类项目,应依法同等实施监督管理,如果社会资本方就具体行政行为有异议,可以依照相关行政法律规定寻求救济

第六,完善法律适用和争议解决

征求意见稿未提及合作项目协议的法律适用

为减少理解分歧导致对合作项目风险预期的过度解读,考虑到政府采购法明确规定政府采购合同适用合同法,政府采购法实施条例明确规定政府采购服务包括政府向社会公众提供的公共服务,建议本条例补充规定,合作项目协议适用合同法,政府实施机构和社会资本方之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定

根据合同法规定,合同争议解决方法包括调解

建议在争议解决章节,补充调解方式,并补充当事人对于发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书的履行义务,和对方请求人民法院执行的权利

第七,明确和相关法律法规的关系

针对近几年关于合作项目规范及实践中的突出问题,建议条例明确几个相关关系:一是国务院有关部门制定并在分别适用的规章与条例的关系,包括国家发改委牵头制定的关于基础设施和公用事业特许经营的规定、财政部牵头制定的关于在公共服务领域实施政府和社会资本合作的规定、住建部制定修改的关于市政公用事业特许经营的规定等;二是与政府采购法、招标投标法、合同法的关系;三是相关投资、价格、金融、土地管理、国有资产管理等相关规定与条例的衔接关系

相关地,尽量避免在后续开展制定合作项目指导目录、部门规章立法及法规清理等落实条例的工作时,发生新的分歧和混乱

具体条款及修改意见按照征求意见稿的条款顺序,提出具体修改建议及理由如下:1.第二条修改为:“本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作(以下简称政府和社会资本合作),是指政府采用竞争性方式选择社会资本方,双方订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,提供公共产品或公共服务,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动

本条例所称社会资本方,是指依法设立,符合本条例规定,具有投资、建设、运营能力的企业或企业联合体

”(注:下划线部分为建议增加或修改内容,其余内容与原条款一致)理由:第一,应明确政府和社会资本合作的目的,是由社会资本方(包括项目公司)拥有并投资、建设、运营,并负责提供公共产品和公共服务(不仅仅是公共服务,还包括公共产品,例如水);以区分于市场主体为政府提供建设施工、运营服务的承揽性合同关系

第二,实际项目中的社会资本方,既可以是单个企业,也可以是多个企业组成的联合体

2.第三条第二款修改为:“国务院有关部门根据前款规定的条件,共同制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目(以下简称合作项目)指导目录,并适时调整

”理由:第一,确定一个目录管理可有效减少制度性成本和风险,按照立法本意,明确为有关部门共同制定

也可以明确为具体某个部门牵头制定目录

第二,在首次出现“采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目”进行“合作项目”的简称,符合立法习惯

3.第五条修改为:“合作项目应当遵循公开透明、平等协商、公平竞争、诚实信用以及公共利益优先的原则

”4.第六条第一款修改为:“国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与合作项目

”5.第八条修改为:“县级以上地方人民政府应当负责对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调

”6.第九条修改为:“县级以上人民政府有关主管部门(以下简称有关主管部门)根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定,在组织开展前期论证的基础上,可以提出合作项目建议

两个以上相关主管部门提出同一个合作项目,或者提出两个以上近似或相关合作项目的,人民政府负责协调并确定有关主管部门

公民、法人和其他组织可以向有关主管部门提出合作项目建议

”7.第十条修改为:“有关主管部门应当拟订建议的合作项目实施方案

合作项目实施方案应当包括下列内容:(一)合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况;(二)合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出、考核指标等;(三)合作项目的期限;(四)社会资本方参与合作项目的主要条件、投融资要求、收益回报机制;(五)政府和社会资本方的风险分担;(六)合作项目期限届满后或提前终止时项目资产的处置;(七)合作项目政府实施机构;(八)有关主管部门认为应当明确的其他事项

有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当征求潜在社会资本方的意见,并视需要征求社会公众的意见

8.第十二条第三款修改为:“本级人民政府审核同意合作项目实施方案的,应当授权相关部门、单位作为政府实施机构,负责合作项目实施的相关工作

”9.第十三条第一款修改为:“政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案,通过政府采购公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式选择社会资本方,并将选定的社会资本方向社会公示

法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的,依照其规定

”10.在第十三条之后增加两条或一条两款:“禁止失信被执行人及其控股股东和控股子公司作为社会资本方参与合作项目

禁止被限制参加依法必须招标项目和政府采购项目的社会资本方参与合作项目

”“禁止政府投融资平台公司作为社会资本方参与合作项目

”理由:第一,合作项目关系公共利益,对社会资本方应设置具备企业信用的底线标准

考虑到选择社会资本方可采取招标等多种竞争性方式,且业界关于合作项目中社会资本方的选择是否应被认定为属于政府采购,存在理解上的分歧,相应地,对是否适用政府采购对供应商的要求也有模糊

为保障社会资本方具备基本的经营信用,设若本条例不明确适用关于政府采购的相关规定,则至少明确失信被执行人和重大违法等导致其经营受限的市场主体,不得作为合作项目社会资本方参与竞争

第二,按照国家推进政府和社会资本合作的目的,政府投融资平台公司不应作为社会资本方参与合作项目

考虑到各地对法律和合作项目理解的差异,有必要在条例中予以明确

11.第十四条修改为:“政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议都市异动等合同文件;设立专门负责实施合作项目的公司(以下简称项目公司)的,社会资本方应当及时履行出资和设立项目公司的义务,并负责使项目公司及时与政府实施机构签订合作项目协议

12.第十四条后增加一条:“设立项目公司签订合作项目协议承担合同权利义务的,本条例关于合作协议中社会资本方的规定适用于项目公司

”理由:第一,社会资本方和项目公司在民法上属于不同的法人主体

本条例很多关于社会资本方的规定,在不设立项目公司、由社会资本方签订并履行合作项目协议的情况下适用;在设立项目公司签订并履行合作项目协议的情况下,应直接适用于项目公司,而不当然再适用于社会资本方

社会资本方仅按照在竞争性方式被政府实施机构选择后所承诺、签署的合同文件约定的义务,例如,可能包括对项目公司的后续出资义务、股东贷款或股东担保贷款义务等

第二,从立法技术的角度,也可以在后续逐条视情况规定为社会资本方或项目公司,为避免表述繁琐,建议采用上述增加一条的方式在条例中予以规范

13.第十五条修改为:“合作项目协议适用合同法

政府实施机构和社会资本方之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定

合作项目协议应当载明下列事项:(一)合作项目的名称、内容;(二)合作项目的运作方式、范围;(三)投融资期限和方式;(四)合作项目期限;(五)合作项目绩效考核评价指标、方式,社会资本方取得收益的方式、标准;(六)风险分担;(七)建设、运营及产品和服务质量的标准或者要求;(八)政府承诺和保障,包括政府承诺的运营最低需求量;(九)应急预案和临时接管预案;(十)合作项目期限届满后项目及资产的移交;(十一)合作项目协议变更、提前终止及其补偿;(十二)违约责任;(十三)争议解决方式;(十四)法律、行政法规规定应当载明的其他事项

设立项目公司的,合作项目的合同文件包括合作项目协议及其他合同文件

其他合同文件应当载明项目公司的出资协议、公司章程、关于项目公司股权变更限制以及社会资本方对项目公司的融资担保等事项

社会资本方应按照约定签订项目公司的出资协议、公司章程等文件

”理由:第一,按照政府采购法及其实施条例第二条的规定,政府和社会资本合作纳入政府采购服务的范围

上述明确适用合同法的建议与政府采购法第四十三条的规定一致

第二,在合作项目协议的性质存在诸多理解分歧的当下,明确适用合同法,在不减损合作项目相关行政因素的同时,可以减少协议的民行性质之争叠加法律适用不明所可能形成的额外风险和成本

14.第十八条修改为:“合作项目协议中不得约定由政府或其安排的第三方回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府或其安排的第三方为合作项目融资提供担保

”15.第十九条第二款修改为:“禁止以前款规定的资产为与实施合作项目以外用途提供担保

”相应修改地四十七条第一款第三项

16.第二十二条第一款修改为:“政府有关部门应当按照各自职责范围,履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障;政府有关部门未履行或未及时履行的,政府实施机构负责及时协调履行,否则,社会资本方有权要求政府实施机构按照合作项目协议约定,承担违约责任

”17.第二十三条修改为:“社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目,持续提供安全的公共产品和公共服务

”18.第二十四条修改方案一为:“政府实施机构在以竞争性方式选择社会资本方时,应要求各个竞争者在竞争方案中,对其自行提供或向第三方采购建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务的方案,予以充分说明并作为评审因素纳入综合评审

建设工程相关施工、货物和服务已经纳入竞争性方式选择社会资本方竞争和评审的,在实施合作项目时,无需再进行招标

”也可将“政府实施机构在以竞争性方式选择社会资本方时,应要求各个竞争者在竞争方案中,对其自行提供或向第三方采购建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务的方案,予以充分说明并作为评审因素纳入综合评审

”提前至征求意见稿第十四条之前,并将本条修改为:“建设工程相关施工、货物和服务已经纳入竞争性方式选择社会资本方竞争和评审的,在实施合作项目时,无需再进行招标

”第二十四条修改方案二为:“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,在以竞争性方式选择社会资本方时,已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方按照竞争时的方案进行建设、生产或者提供,无需再进行相关工程、货物和服务的招标

”理由:因合作项目性质,政府实施机构在竞争性方式选择社会资本方时,其对各个竞争者的成本、收益、方案等进行评审比选时,应建立在竞争者工程、货物、服务采购方案基础上

如果因工程建设属于依法必须招标项目,则存在确定合作项目协议实质性条件后、实施建设时,依法需再行招标,导致重复比选竞争、后续虚假招标、或者中标结果超出社会资本方竞争合作项目时的成本测算而有损于项目实施等问题

19.第二十五条修改为:“合作项目协议签订后,不得实质性变更协议内容;确需变更的,应当由协议双方协商一致,并公示变更事由及内容,经本级人民政府批准后签订补充协议;变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的,应当先经相关部门审核同意并履行规定程序

”20.第二十六条修改为:“在合作项目建设期内,社会资本方不得转让其持有的项目公司股权;否则,股权转让协议无效

合作项目运营期内,在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下,经政府实施机构报本级人民政府同意,社会资本方可以转让其持有的项目公司股权;未经政府实施机构报本级人民政府同意的,股权转让协议无效

”21.第二十七条第二款修改为:“因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的,应当按照国家有关规定以及合作项目协议约定,给予社会资本方合理补偿

因不可抗力导致合作项目提前终止的,应当结合社会资本方在合作项目中投入的价值以及合作项目协议约定,给予社会资本方合理补偿

”22.第二十八条第一款修改为:“合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的,政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定,对设施、设备和其他财产的状况进行维护和检查评估,并及时接收

”23.第三十条第一款修改为:“县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责,负责对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查

理由:第一,对于合作项目的监管,应与其他项目一视同仁,平等对待,不宜“加强”监管,或者额外提供“便利”

第二,原第一款所列监督检查措施属通常监管措施,无需重复

24.修改第三十一条并前移至第二十五条前后:“县级以上人民政府实施机构应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价,按照合作协议约定,建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制

”保留第三十一条第二款为该条规定

25.第三十四条第二款修改为:“对政府实施机构、社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题,任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉,有关部门应当及时依法处理

”26.第三十五条修改为:“根据社会信用体系建设的有关要求,合作项目的政府实施机构、社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员发生失信行为的,应当纳入全国统一的信用信息共享交换平台

”27.第三十七条修改为:“合作项目协议提前终止的,政府实施机构或有关部门应当采取有效措施,保证公共服务的正常提供;必要时,经本级人民政府同意,政府实施机构或有关部门可以临时接管合作项目

社会资本方应当予以及时的配合

”28.第三十八条修改为:“因合作项目协议发生争议的,协议双方应当协商解决;协商达成一致签订补充协议的,双方应遵守履行

”29.第三十八条后增加一条:“因合作项目协议发生争议的,协议双方可以进行调解,由双方一致同意的第三方争议调解机构进行调解;达成调解书的,双方应当依法履行

”30.第四十条修改为:“因合作项目协议发生争议,协议双方不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁

当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉

”31.第四十条后增加一条:“合作项目协议当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行

”理由:按照合同法第一百二十八条的规定,明确合作项目协议争议解决

32.第四十三条修改为:“政府及其有关部门未按照本条例规定制定合作项目实施方案,或者排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的,由上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分

”33.第四十四条第一款第六项修改为:“与社会资本方约定由政府或其安排的当事人回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保;”理由:上述行为不一定在合作协议中,且可能由第三方实施

在这里,可以直接购买杂志:采编部电话:010-68580916投稿邮箱:cgpm@vip.sina.com发行部电话:010-68585928、88191509发行部邮箱:zfcgfxb@sina.com点击"阅读原文" ,可购买杂志及相关书籍 小7论坛 小7论坛




()

附件:

专题推荐